湖湘法学评论 | [ 德 ] 沃尔夫冈·卡尔著 苏苗罕、王梦菲译：德国“新行政法学”“新”在何处

20世纪90年代初，德国开始了行政法改革的热烈讨论并持续至今。这一话题的讨论不仅出现在所有著名的法律期刊上，也出现在1992年至2003年海德堡和汉堡举办的制度化讨论回合中。这些研讨会报告在1993年至2004年以《行政法改革文集》（Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts）为题出版了10卷（“Studies on the Reform of Administrative Law” , Wolfgang Hoffmann-Riem & Eberhard Schmidt-Aßmann (eds), volume 1 in cooperation with Gunnar Folke Schuppert, Baden-Baden: Nomos）。

三卷本的《行政法基础》（Grundlagen der Verwaltungsrechtswissenschaft）通过进一步的分类、发展并为其提供更清晰和更系统的轮廓，已经将这些改革考虑（reform considerations）提升到更普遍和系统的水平。

根据支持改革的法律学者的观点，与不断受到的永久性调整过程截然不同的是，（至迟）自20世纪80年代末以来，德国行政法经历了一个激进变革的时期。在一些人看来，这一时期的剧烈变化提供了理由，用新的方法来取代法学方法中与法律行为过度捆绑、仅以法律保护为目的的片面做法，并将其有意义地称为“新行政法学”（Neue Verwaltungsrechtswissenschaft），以此术语表明，这不仅仅是一种方法的量变。新行政法学以跨学科的调控方法（Steuerungswissenschaft）为基础。虽然延续了以前的改革辩论（the former reform debate）和明显较早的社会科学意义上的调控概念（the significantly older socio-scientific steering concepts），但是和在德国一样，“新行政法学”的宣告在其他国家也颇令人惊讶，因为“新”的语义表明，其已经勾勒了一个完全相反的模式，而不是只进行边缘的修修补补。这个新概念意图用一种新的调控方法取代以前的（“旧的”）行政法学（或至少是其主要部分）及其法学方法。

这一雄心勃勃的创新要求不可避免地会遇到一些阻力。事实上，这种阻力很快就出现在相关法律文献中。2007年，在布莱斯高（Breisgau）地区的弗莱堡举行的德国国家法学者协会（Vereinigungder Deutschen Staatsrechtslehrer, VDStRL）大会上，Ivo Appel 和 Martin Eifert 发表了题为《经典教义学理解和调控科学主张之间的行政法》（Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischen Verständnis und steuerungswissenschaftlichem Anspruch）的报告，之后的讨论引发了对这一新方法的各种批评意见。反对意见的数量和激烈程度表明，“新行政法学”的假设尚未被众多德国公法学者完全接受，因此不能视之为已成定局。相反，各方意见仍然存在巨大分歧。

下文将描述“新行政法学”的诞生对德国行政法教义学和法学方法所产生的实际变化，并对其后果进行分析。最后，这将表明，调控模式绝不是“白板概念”（tabula-rasa concept），而是对传统法学方法的进一步加强和补充。

自法学方法确立以来，秩序理念（Ordnungsidee）的概念一直在以某种特定方式塑造着德国行政法的结构。行政法的创造和理解都体现着“合理整体”（reasonable whole）的神秘中立思想，它是所有法律文本及其意义所固有的，因此，不需要“从外部”提供。法律的每次（与体系一致的）适用都同时构成了对体系的使用和进一步发展。Otto Mayer 的历史性成就是将事后被称为“经典”的法学方法提升到无与伦比的水平。他提出了行政法的一般术语和制度（如行政行为、法律优先和政府行为对法律规定的保留）。基于受法国法影响的系统化以及对立法（法政治学）和法律应用（法教义学）的区分，他为德国行政法学提供了具有个性特征的新结构。Mayer 论述的行政管理在权威性、指导性和干预性的意义上是一维的。然而，这些特征的实现只能以放弃行政行为的“实体”（material）因素（如目标、目的、利益）为代价，并将行政法学简化为单纯关于各类法律文件的学说。

最近，Eberhard Schmidt-Aßmann 重塑了 Mayer 对一般行政法作为系统秩序（a systemic order）的基本理解，以现代的方式成功地克服了 Mayer 在视角和方法上的限制。他强化并捍卫了作为系统秩序的一般行政法，反对在欧洲化过程中出现的趋势，即基于判例法和个体评估建立行政法，完全忽视作为整体的法律秩序，以一套单独的规则来应对各种类型的问题。

在德国行政法中，系统秩序的概念并非由现有的理想秩序原理所引导，而是由于在一定时间内对具体案件作出决定的实际需要并能给出对应理由而产生的。概括化策略体现在通过提取一般规则来创造规则和教义式语句的技术上，也体现在把对一般规则的偏离理解为需要说明理由的例外。这种对功能结构法律秩序的理解最重要的表现形式是一般行政法和特别行政法之间的区别。前者代表一般理论，后者代表它们在各自参考领域的形式，如规划法、市政法、环境法或公共商法。

尽管有放松规制的趋势，且越来越多倾向于特别法，德国行政法的主要法律来源仍然是《行政程序法》（Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfg）。特别是由于各州执行（甚至是）联邦法律的原则（《德国基本法》第30条和第83条），在法律教义学的质量上必不可少的就是，除石勒苏益格-荷尔斯泰因州外，联邦《行政程序法》和各州的相关法律几乎完全一致，甚至包括段落编号。中等抽象水平的地区性法典，例如包含社会事务程序和数据保护规则的《社会法典》（第十编）（Sozialgesetzbuch X），或提供支付费款和税款规则的税法（Abgabenordnung），也发挥着重要功能：统一法律、放松规制、创新、达到更高的接受度和有效性、提供指导和救济、稳定、制定标准和形成规制模式、提高接收能力（reception capacity），以及提供动力。这也适用于最近一直在进行法律-政治讨论的部门法典编纂，已经提交了一些不错的提案，但尚未通过。例如，《环境法典》（Umweltgesetzbuch, UGB）的编纂，或《数据保护法典》（Informationsgesetzbuch, IGB）的编纂。

行政法学的持续性体系建设和“良好立法”（good legislation）的成熟文化，保证了德国一般行政法教义学在其结果的可预测性和合理性方面绝不落后于其他法律学科，甚至在外国法律秩序中也发挥了相当大的作用。因此，21世纪的“良好立法”不仅建立在特别法上，也建立在法典编纂上，但不会对编纂的效率抱有过高的期望，尤其是在法律差异化、动态化、欧洲化和国际化不断发展的时期。然而，以逐案或逐领域的方法替代法律科学和立法的体系构建方法（Systembildung），通常会导致法律对象失去透明度和理解力。在德国国家责任法等领域，由于缺乏法典编纂，法律的演变完全由法院负责，其结果往往是“在单个案件中纠缠不清”，个别法律条款和标题的发展相当不连贯。这在可能诉诸不同法院（如行政和民事）的领域尤其如此，例如在国家责任法的情况下。在法典编纂工作被证实过于敷衍（half-hearted）时（参见《行政程序法》第9条中的限定性径路），法律科学和法学挑战烦琐的任务，即通过应用一般程序原则或经常有争议的类比，为未被考虑的行为形式（forms of action）找到规定。例如，非正式行政行为（包括行政事实行为,the administrative real acts）、行政私法行为（Verwaltungsprivatrecht）或行政规则制定，这些都不受《行政程序法》的规制。

（一）核心内容

国家从法治下的自由国家转变为福利国家（干预国家），后来又转变为环境国家（预防和可持续发展国家），导致公共任务大量增加，古典法学方法在应对时凸显出局限性。为应对该局限性，以及对预测性规划和风险管理日益增长的需求，自20世纪70年代以来，德国行政法经历了从作为传统教义学核心的规范解释向更加综合的（社会科学）视角的转变，更加关注行政部门必须面对的现实（“新国家与行政法学”）。

“新行政法学”系统地采用了效果驱动的调控方法，其目的是在实地分析（field analyses）的基础上，根据对结果的评价和有效性审查，得出规范性结论。行政调控科学首先视其为一门通过具体工具和决定来制定法律和解决问题的科学，主要关注决策过程。从本质上讲，它涉及以行为和效果为导向的维度来补充法律行为和法律保护视角。根据其所代表的观点，行政法学专注于通过法庭的法律保护和法律执行，是对国家社会主义弊端的自然反应，这在“二战”后是可以理解的，但在今天，它阻碍了观察者考虑行政部门的主要任务，即在更广泛的意义上解决社会不满，并审查行政部门的行动水平和其行动所产生的影响。然而，行政机关必须面对的主要挑战并不在于避免那些可由法院修正的错误，而是在利用行政资源和法律提供的多种工具——当然可能避免不正确的法律实施——的同时，找到解决具体问题的办法。因此，行政调控方法涉及行政法作为分配法和效果法的概念，旨在更好地包容立法、具体决策和执行之间的复杂关系。

“新行政法学”关注的是法律实施的整个过程，因此在体系构建过程中能够考虑到一系列因素。到目前为止，寻找适用于具体案件的法律规范（Normprogrammbereich）包括分析该规范所包含的法律条件（Rechtsstoffbereich）、该规范所提及的事实（Realbereich）、其适用的可能效果（Folgeneröffnungsbereich），以及存在相应规定时的裁量权（Optionenwahlbereich）。现在，法律实施过程中需要进一步考虑的因素凸显出来：解决问题、制定决策、达到预期效果（执行）、控制、从已取得的结果中学习。因此，调控方法作为一种分析工具发挥了法律的约束功能，特别是实现“正确的”（richtige）执法。“正确性”（rightfulness）包括合法性、最佳性、有效性、可接受性、可实施性和未来可行性等标准。由于这种广泛的视角，根据其代表的观点，调控理论允许适当区分规制对象，考虑全面的影响关系，并进行跨学科对话。

Wolfgang Hoffmann-Riem 将新行政法学的关注点总结如下：

（1）从纯粹的法律保护视角转向更注重行动的法律视角；

（2）从注重法律约束（特别是法律对行政行为的限制）到加强法律认可的行为标准，同时兼顾遵守法律但也遵循其他法律和非法律规定性目标的行政行为；

（3）从最初文本解释学的法学概念，转变为问题导向的关于行政行为与决策的科学；

（4）从以法律行为为中心转向以因果为导向、以程序为基础的合目的的行政行为（administrative action in accordance with law）；

（5）从将法律视为对国家行为（state action）的限制到将其扩展为保证国家遵守法律的高质量行政的手段；

（6）从主要是描述性的（被动的）行政管理角色到更具创造性的（主动的）角色；

（7）从只关注合法的合法性概念（a legitimacy concept）到考虑合法性的多重规范性因素；

（8）从集中于等级性任务管理的法理分析，到对分散的、或多或少自治的任务管理增加审查和建立规范的自我规制形式；

（9）从单独考虑国内法到对欧洲一体化和全球化进程开放。

（二）分类

关于在德国行政法学的新视角下可以确定的认知类别的价值，以及它们对法学主要工作的实际好处，即回答在具体案件中什么是合法的（rechtmäßig）这一讨论，目前仍不稳定。因此，在这个阶段，只能进行临时和谨慎的评价。

在任何情况下，伴随调控方法（steering approach）而来的更广泛的视角都是值得欢迎的。它代表了一个重要的、富有成效的分析性概念，如果理解得当，并不会削弱法律和法院在法律教义学方面的重要性。这一概念反而可以通过增加更多的调控要素来补充作为基本调控媒介的法律。因此，它很适合解释调控过程中复杂的影响关系，尤其是立法过程，并使之更加透明。

在调控方法的重要和持久的各个成果中，特别是更明确地提出和强调以下方面：

（1）作为调控手段（means of steering）的组织、程序、人员、预算、公众和市场；

（2）合法性因素的多元化；

（3）特别关注规制方面问题的福利国家学说；

（4）行政法下关系的多极化；

（5）处理数据和知识；

（6）操作层面，特别是考虑到公共机构决策的有效性和效率；

（7）公法和民法的相互补充功能；

（8）共识的和非正式的规则制定，以及私主体的规则制定；

（9）将行政任务管理模式分别区分为权威性 / 合作性和公共性 / 私人性。

一个不同的问题是，德国行政法本身是否真正达到了“激进变革的状态”。这是值得怀疑的事情。只要范式变革的假设旨在或至少导致既定的法律标准放松，它就必定被反对。如果行政行为“合法性”的非法律标准，特别是经济标准，试图在行政法学中发挥主要作用，那么考虑到法学本身作为一门独立科学的地位，这将是非常有问题的。这并不排除这样一种可能性，即法律规定的合理性考虑，主要是经济假设，在有效的宪法下，就填补行政裁量权的边际而言，获得了法律的相关性。尽管如此，关于非法性 / 合法性的决定总是在应用最优标准之前。行政管理仍然依赖规范性的法学方法，该方法在规范实施过程中将规范性和非规范性的具体化标准区分开来。因此，法学所要处理的任务包括从相关学科，主要是经济和社会科学的研究结果中得出结论，并将经验上的复杂性问题减少到可以通过法律手段管理的、民主合法化的、完全符合法治的行为形式。类似的考虑也适用于其他（如道德）法外标准，但也适用于“现实”。关于“现实”的观点必须由法律“处理”，也就是说，它们必须被吸收，或者至少法律解释必须向实证结果开放（例如，通过不确定的法律概念）。因此，法律的“过滤”在处理现实的问题上总是必要的。这些考虑的结论是，通过法律手段“利用”社会科学提供的全部“材料”是不可能的。相当多的领域仍将是行政学（Verwaltungswissenschaft）陈述部分（descriptive part）的对象，行政学在德国早先被称为行政学说（Verwaltungslehre），并将分别构成行政文化和政治科学的一部分。

因此，假设即使在调控理论的影响下，德国行政法的范式也不会发生根本性变化，那么谈论“新行政法学”就显得有些误导和夸张。这种引人注目的说法可能有助于以一种集中的方式暗示上述重点的转变。选择一个刻意强调的术语可以在学术争议中引起对某个概念的关注，并有效传达支持者的主张。然而人们总是要意识到与这种术语相关的问题：

（1）“新”这一属性在语义上和实质上几乎毫无意义。具体而言，什么是“新”，什么是“旧”？

（2）并非所有的新行政法学都是“新”的，即现在才被“发现”，或者是一个以前从未想过的发现，就连其代表观点也承认这一点。事实上，“新”是一个相对的概念，可能会导致失望，因为它假装实际包含了在更仔细观察时才能发现的更多的东西。

（3）自称为“新”意味着与传统（“旧”）的不连续性和颠覆性。因此，这种方法的代表观点所关注的问题并未被准确表达，相反，它扎根于目前的教义学和方法论，仅仅是它们的延续。

（4）“新”这一概念不可避免地造成的两极分化，引起了人们对新出现的学术阵营的（错误）印象，甚至认为在德国行政法学中存在一个独立的运动——只要浏览《行政法改革》（Reform des Verwaltungsrechts）和《行政法基础》（Grundlagen des Verwaltungsrechts）的作者名单，我们就能发现这种印象是错误的。这种印象产生的可能性，即使是错误的，也会阻碍而非促进学说的建立。然而，我们必须始终将重要目标放在首位，而标签（“新行政法学”）只能发挥工具性的作用。

作为德国行政法学界最近出现的一项运动，治理进路更大程度上受社会科学的启发，它代表了一种更为激进的进路。治理进路认为调控方法已经过时，因此不仅打算对其进行修正，甚至打算用另一概念取代它。Gunnar Folke Schuppert 是其最杰出的代表之一，他建议放弃调控概念，而将新方法称为治理，意思是“社会事务的集体规制”（collective regulation of social matters）。在他看来，调控理论植根于将国家和社会作为独立实体的观念，然而，考虑到20世纪的发展，这种观念已被证明是过时的，更何况21世纪信息和知识社会已崛起。按照Schuppert的说法，它们已经被多种混合规制结构（网络）以及多部门模式所取代。因此，Schuppert和其他作者声称，坚持区分调控主体（国家、行政）和被调控对象（公民、公司）毫无意义。

然而，治理进路尚未在德国法学中成功突围。这一事实有深刻的原因，在此只能进行暗示。其内容的杂乱无章、应用的可选择性、在描述和规范设置之间的不断跳跃性等表明，治理理念不适合教义式的法律工作。此外，以非正式的合作方法（informal cooperative action）代替国家行为（sovereign action），在经验和规范上都是不可接受的。毋庸置疑，近年来非正式因素和合作因素在行政现实和行政法中明显增多。然而，这些变化既不是一种新现象，也没有达到完全否定国家行为形式的程度，甚至没有将国家行为形式归类为合作规则的例外。治理流（governance stream）的主要代表属于社会科学领域，在更大程度上，他们的论文基于实证研究而非法律规范。在那里，以及在行政科学中，（现实的）治理概念具有相当大的分析和描述价值。

相反，法学并没有处理治理模式的方法。此外，采用这种模式将使法学从规范性科学转变为描述性科学，其结果将等于放弃其作为一门独立的科学分支的性质。然而，在任何情况下都应该注意的是，治理进路在民主和法治方面存在相当大的缺陷。规制的制度性概念不允许将权限和行动领域划归属于个别行为者，但这是实现有效控制所不可缺少的。相反，这一概念增强了模糊性，降低了透明度，并模糊了权力的界限和统治的过程。此外，治理模式没有将个人视为法律秩序的主体，但这是德国基本法规定的必要条件。相反，它们倾向于在集体和公司（“网络”）中思考，因此倾向于反对个人及其自由。治理概念的风险在于：第一，使那些在规制结构中没有充分代表又没有权力的个体处于不利地位，如组织良好且有影响力的行业协会；第二，使第三人无法参与决策过程。然而，对无影响力人士的歧视从根本上违背了形式民主平等（formal democratic equality）的民主假设。最后，应当表达一个反对意见。根据治理学说的代表观点，国家和社会之间的区别（而不是划分）是过时的，但它被规定在《德国基本法》中（例如，第1条第3款，第20条第2、3款GG）。因此，它不受法教义学的支配。只有坚持认为享受基本权利的资格可以与遵守这些权利的义务相区别，才能确定民主合法性的要求程度。然而，国家和社会之间的区别也仍然是德国社会现实的特征。当国家监督与规制银行和企业的需求增加时，这一点表现得尤为明显，正如目前全球金融和经济危机所造成的情况。

法学方法及其对法律行为的关注构成了德国自由主义行政法及其科学的基础和核心。德国行政法学作为一门独立学科一直具有教义学的特点，这意味着它优先考虑法律文本，并使用某些列举的法律解释和法律适用方法裁决具体案件。正是法学方法的教义学促进了行政法学的出现，它以法律规范和行政行为为重点，建立了系统并引入抽象原则，也为法典编纂奠定了基础。

行政法下的传统行为形式涉及个人权利的实现和保护，可能需要调整以适应当前的挑战（尤其关于欧洲化进程）和进一步的差异化（例如，作为私有化的结果），但其并未过时。在行政行为方面尤其如此。行政行为主要由于其内部和外部的灵活性，以不变的方式代表着德国行政法的核心。

无可否认，法学方法在多年前就被证明过于狭隘且不灵活。例如，这适用于要求同时考虑行政法所要达到的利益和效果，并考虑各种活动方式（Handlungsformen），以及加速的经验与法律变化（例如：欧洲化；私有化和国家与个人之间的合作形式；公共警告或信息等非正式行动；预算、组织或程序等调控因素）。因此，在以问题为导向的调控理论和相关改革概念（如“新公共管理”）的影响下，法学方法得到了合理的扩展，既关注决策的过程，也关注此过程中有效的和高效的（“最佳的”）结果（“产品”）。但是这种新方法并没有取代传统学说，而是与之相结合（结合论）。因此，传统学说并没有被取代，而是由其他方面和重心位移所补充（补充论）。这种补充的过程甚至还未进展到足以证明法学方法及其对法律行为的关注已被调控理论所吸收。对传统行政法的补充必须继续进行，同时要考虑必要改革对德国行政法以往发展道路的依赖（连续论）。因此，必须建立在对历史发展深刻认识的基础上，以适当谨慎和综合的方式进行（演变论）。简单的“从—到”（from to）公式意味着完全变化的和彻底创新（从“黑”到“白”）的概念是错误的（因为忽略了中间不同的“灰色”色调）。Dirk Ehlers 尖锐地指出，对行政法进行全面重组或对行政法教义学进行重新定位既不现实，也不被希望，更何况德国行政法不必回避与其他国家法律秩序中的相关科学进行比较。然而毫无疑问的是，要找到一种新的和现有的结合体。所以，调控方法可以在立法领域和与之相关的法律政治领域得到特别成功的运用。应特别注意其目标，即在更大程度上考虑行政法在国际和欧洲的复合行政结构（Verwaltungsverbund）系统中所起的作用。寻求行政法和行政法学欧洲化、国际化的适当形式和模式，仍然是德国行政法学以及其他国家法律秩序面临的挑战。只有思想足够开放、能够面向未来、进行建设性调整的法律科学，才能长期在欧洲和国际背景下成功地代表德国行政法，包括其所有的原则、制度和概念。相反，由一国内的法教义学发展出来的过于复杂的概念和模式，或者没有根据欧洲法律进行充分调整的概念，由于缺乏说服力而无法转移到其他法律秩序中，因而在“法律秩序的竞争”中迟早会被淘汰。

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