本文发表于《湖湘法学评论》2023年第4期“学术专论”栏目
【作者】李明桓，法学硕士，国家法官学院司法案例研究院工作人员。
李霈柯，中央民族大学beat365亚洲体育在线官网国际法学硕士研究生。
【摘要】实际出资人在未取得另案确权裁判时，提起执行异议之诉能否阻却显名股东的债权人对股权的强制执行，实践和理论观点不一，亟须统一裁判规则。经解释后的委托代理说符合股权代持中各方权利义务安排，应区分公司知情的股权代持和公司不知情的股权代持，在此基础上根据《九民纪要》第 28 条的精神认定股权的实质归属。当权利外观即工商登记与真实权利状态即股权实质归属不一致时，外观主义便有适用的空间。外观主义的本质是信赖利益保护，其适用并不局限于交易领域，对此应严格区分股权善意取得制度，当第三人为善意时，非交易第三人和执行第三人均可受到外观主义的保护。股权代持执行异议之诉问题，实质上是实际出资人与显名股东债权人之间的利益衡量的问题。为寻求既符合法律规范逻辑，又能解决实践问题的规则，应从股权代持协议的效力、股权的实质归属、第三人是否善意等方面依次进行审视来判断实际出资人能否排除强制执行。
【关键词】股权代持；执行异议之诉；强制执行；外观主义；信赖利益
一
引言
股权代持涉及多方法律关系，实际出资人和显名股东债权人的利益冲突，是理论研究和司法实践中争议较多的话题。股权代持现象在实践中广泛存在，引发了一系列的讨论，但其中最具争议性的是股权代持执行异议之诉的问题，其既涉及公司纠纷的实体法内容，又包含执行异议之诉的程序法内容。
显名股东债权人（此处指的是非基于股权交易的债权人）据生效裁判文书对显名股东名下股权申请强制执行以实现债权，而实际出资人在未取得另案确权裁判时，针对该强制执行提出对执行标的的异议，在该异议被驳回后提起案外人执行异议之诉，要求阻却强制执行，是否可以获得支持？对此，现行法律和相关司法解释没有具体规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）（征求意见稿）第119条曾尝试统一裁判观点，但由于难以形成一致意见，最终删除了该条，只在第123、124条明确了案外人依另案生效裁判对非金钱债权和金钱债权的执行提起执行异议之诉的裁判理念，但回避了在实践中实际出资人没有另案生效裁判的情况下能否排除强制执行的问题。
由于缺乏统一的裁判标准，不论是最高人民法院还是各高级人民法院审理的相关案件都出现了“同案不同判”的情形，有损司法权威。学界也有不同的观点，外观标准说在考虑执行程序的效率价值、风险负担和利益衡量以及司法的价值导向的情况下，主张基于外观主义优先保护显名股东的债权人；事实标准说以外观主义不能适用于非交易第三人，执行程序不能适用外观主义为理由认为实际出资人能够阻却对股权的强制执行。本文从实务界和理论界的争议焦点切入，在认定股权实质归属的基础上，明确外观主义的适用，以期能够对股权代持执行异议之诉的裁判规则有所完善。
二
股权代持执行异议之诉的实践样态
（一）裁判理念：强制执行或阻却执行
在司法实务中，究竟保护显名股东债权人还是实际出资人，最高人民法院以及某些高级人民法院的立场前后不一。在中国裁判文书网上，以2023年3月11日为截止时间，以“股权代持”“执行异议之诉”为关键词，以最高人民法院为审理法院进行检索，最终检索到13篇有关裁判文书。
最高人民法院在“庹思伟、刘进等案外人执行异议之诉案”中，对股权代持的内外法律关系、信赖利益保护、利益衡量与风险负担进行分析，认为实际出资人不能排除强制执行。其理由在于：第一，股权代持在显名股东和实际出资人之间形成的是债权债务关系，实际出资人对股权享有的投资权益并不优先于显名股东债权人的债权；第二，申请执行人不论是在与显名股东发生交易行为时还是在执行阶段都有值得保护的信赖利益；第三，从利益衡量和风险负担的角度看，股权代持系债权人不能预见的风险，在利益衡量上应向保护债权人一方倾斜。山东省高级人民法院民一庭和江苏省高级人民法院也持此观点。
而在“中国银行股份有限公司西安南郊支行与上海华冠投资有限公司申请执行人执行异议案”中，最高人民法院认为外观主义是为了维护交易安全，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第25条，第三人只有与显名股东针对该股权从事交易活动才能受到股权善意取得制度的保护，故非交易第三人不能受到外观主义的保护。中行南郊支行并未针对股权与成城公司从事交易活动，只是为了其他纠纷而查寻债务人成城公司的财产以实现债权，并无信赖利益，其无权对案涉股权申请强制执行。山东省高级人民法院民二庭也持相同的观点。
（二）实务评析：两种裁判理念之评价
对于实际出资人提起的执行异议之诉，最高人民法院的裁判立场前后不一，缺乏统一的裁判标准，对司法权威和司法公信力造成了严重影响。各高级人民法院对此的观点也不同，加之其同时涉及《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和《中华人民共和国民事诉讼法》的内容，甚至同一法院内的不同审判庭分别从不同的角度考量，也得出了不同的结论。所以对此进行探讨，统一裁判尺度尤为重要。
在样本案例中，实际出资人最终阻却了法院对于股权的强制执行的案例只有两个。其余案例中，实际出资人均未能阻却法院对股权的强制执行。可见，在司法实务中更倾向于保护善意第三人的利益，但仍有少数意见。主张实际出资人不能排除对股权的强制执行的理由主要有外观主义可以适用于执行异议之诉、非股权交易的第三人也有信赖利益值得保护、风险负担与利益衡量等；而主张其能够排除强制执行的理由主要是以股权善意取得制度为基础将第三人限缩解释为与显名股东从事股权交易活动的相对人。
可见，造成实务差异较大的原因是对于《公司法》第32条第3款“第三人”的解释不同。该条文对“第三人”的范围没有限定，法官又不能拒绝裁判，只能通过法律解释来明确该“第三人”的内涵。在“庹思伟与刘进等案外人执行异议之诉案”中，最高人民法院通过文义解释，认为法律条文并没有将非交易第三人排除在外。同时，最高人民法院运用目的解释的方法，从保护第三人的信赖利益出发，论证了显名股东债权人在交易发生阶段和执行程序中的合理信赖利益，认为只要这种信赖是正当的，申请执行人作为非交易第三人就能够受到法律的优先保护。而在“中国银行股份有限公司西安南郊支行与上海华冠投资有限公司申请执行人执行异议案”中，最高人民法院从保护实际出资人的利益出发，通过体系解释，参照股权善意取得制度对第三人的要求得出该第三人不包括非交易第三人的结论。但对于股权代持情形下股权的强制执行申请人的解释为何要参照股权善意取得制度中对第三人的要求这一前提性问题，并未进行论证，难以让人信服。对于究竟应采取何种解释方法，优先保护何者的利益，还需进行进一步探讨。
三
股权代持执行异议之诉的理论争议
（一）理论分歧：外观标准和事实标准
外观标准说注重权利外观，认为实际出资人不能排除强制执行，此种观点的理由非常丰富。第一，外观主义的适用并不局限于交易环境，也能够作为保护显名股东债权人的理由。应该遵从“内外有别”的原则来对股权代持协议的效力进行判断。对第三人而言，工商登记具有最强的公示效力，实际出资人与股权并无联系，并不是公司股东。第二，在风险负担和利益衡量上，应更多保护显名股东债权人。在股权代持情形下，实际出资人较其在显名状态下获得了更多利益，当然要承担由此带来的风险，“甘蔗不能两头甜”，否则有违利益和风险并存原则。第三，对股权进行强制执行以实现显名股东债权人的债权是将效率作为首要价值的执行程序的要求。第四，对显名股东债权人进行优先保护的社会效果要远远大于对实际出资人的优先保护。司法应向社会传达诚实守信的价值理念，除职工持股外，股权代持在很大程度上是为了规避法律对股东资格的限制。股权代持行为本身就是为法律所否定的，且很容易成为逃避债务的一种手段。例如，在强制执行程序中，债务人为逃避债务寻找根本不存在的实际出资人，利用股权代持协议对抗法院的强制执行。
事实标准说注重实质要件，认为实际出资人对股权所享有的实体权利足够阻却强制执行。这一观点的理由主要有以下几个方面。第一，不涉及股权交易仅以股权清偿债务的第三人，不能寻求外观主义的保护。外观主义的目的是确保交易以安全、便捷的方式进行，维护正常的交易关系。而显名股东的债权人，并不是与显名股东就名下股权进行交易，只是在其他纠纷中寻求显名股东的责任财产通过强制执行实现其债权，没有维护交易安全和降低交易成本的价值目标，外观主义无法得到适用。第二，外观主义不适用于执行程序。在强制执行程序中，只有被执行人的财产才能作为执行标的，外观主义只具有权利推定的效力，不具有设权性和确权性。在判断执行标的的权属时，不应受制于外观主义，只要案外人能够证明执行标的不是被执行人的财产，而是属于本人，其就能够阻却该强制执行。当判定实际出资人享有股权时，该股权仍要用以清偿显名股东的债务，那么案外人执行异议之诉将名存实亡。效率固然是执行程序的价值追求，但同样不能忽视法律实体正义的要求。第三，显名股东债权人的债权与实际出资人对股权享有的民事权益相比，并无实现上的优先性。强制执行是实现申请执行人私法上请求权的程序，该私法上的请求权也就是执行债权。案外人执行异议之诉中的权利冲突系申请执行人执行债权的基础权利与案外人对执行标的享有的权利之间的冲突。显名股东债权人执行债权的基础权利为债权性质，而如果股权代持协议不存在无效情形，实际出资人对股权享有返还请求权甚至是所有权，实际出资人对股权享有的实体权利优先于显名股东债权人的债权。
（二）学说评析：两种学说利弊之评价
外观标准说更注重保护善意第三人的信赖利益，考虑到外观主义、执行程序的效率价值、风险负担以及司法的社会效果，认为实际出资人不能排除强制执行，实际出资人可依据内部的股权代持协议向显名股东寻求救济。外观标准说基于风险负担和司法的社会效果来保护显名股东债权人的利益，显名股东的债权人代表了社会利益，而牺牲有过错的实际出资人的利益来维护交易秩序和安全，具有功利法学上的正当性。外观标准说以外观主义为支撑，但外观主义更侧重于维护交易安全，外观标准说对显名股东的债权人同样适用外观主义的论证不充分，同时对在执行异议之诉中能否适用外观主义并未进行论证，最根本的原因是未能关注到外观主义的本质。此外，外观标准说以执行程序的效率价值作为论据固然可取，但在法律的实体正义价值面前略显薄弱。外观标准说未能注意到执行异议之诉是审判程序，在追求效率价值的同时，定分止争，解决实体争议也是执行异议之诉的功能。执行程序的效率价值不足以牺牲实际出资人的利益而置实体正义于不顾。事实标准说认为如果实际出资人能够证明其是股权的实际权利人，则其就能够排除强制执行。事实标准说是通过否定外观标准说而得出应该关注真实权利状态的结论，论证逻辑存在严重疏漏。
另外，事实标准说从权利等次的角度，认为实际出资人对股权享有的权利为物权性质而优先于显名股东债权人的债权。但是公司作为一个团体，团体意志的维护需要考虑有限责任公司的人合性。法律认可实际出资人的投资权益，但在实际出资人显名之前，其只能依股权代持协议向显名股东主张返还投资权益，其对股权享有的权利为债权性质。
外观标准说和事实标准说的共识都是保护实际出资人的利益，只不过对权利保护的安排不同。外观标准说强调根据权利外观运用公权力优先保护显名股东债权人的利益，同时认可股权代持协议的效力，通过私权救济来实现实际出资人对股权所享有的权益。事实标准说只保护实际出资人的权益，而显名股东债权人的利益则没有实现路径，没有做到主体间利益的平衡。外观标准说的论证固然存在不足，但其平衡显名股东债权人和实际出资人利益的尝试值得肯定。
四
股权代持执行异议之诉的法理厘清
实务界和理论界对于股权代持执行异议之诉问题的分歧主要围绕外观主义展开，但都未考虑到外观主义的适用前提是权利外观与真实权利状态不一致，在股权代持下适用外观主义应以股权实质归属实际出资人为前提。若实际出资人未能显名，显名股东为公司股东，该股权系显名股东的责任财产，权利外观与真实权利状态一致，无外观主义适用之必要，实际出资人对股权享有的权益和显名股东债权人相比并无优先性，实际出资人不能阻却法院的强制执行。同时依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第312条第2款，实际出资人若在执行异议之诉中申请确权，法院可一并进行裁判。只有当实际出资人满足显名的条件，股权实质归属实际出资人时，权利表象与真实权利状态不一致，外观主义才有适用的空间。故对股权代持执行异议之诉问题的审理应遵循以下思路，即应首先考虑股权的真实权利状态，在明确股权的实质归属后，再讨论显名股东债权人能否受到外观主义的保护，最后判断实际出资人能否排除强制执行。
（一）代持股权的实质归属
实际出资人对股权享有可以排除强制执行的民事权益是其阻却法院强制执行的充分条件，所以讨论代持股权的实质归属实有必要。《公司法司法解释（三）》第24条第2款承认了实际出资人对股权享有的投资权益，但对于股权的实质归属并未做明确规定，对此，理论界有形式说、实质说和区分说三种观点。
形式说认为在强制执行阶段，根据权利公示方法的强弱，工商登记有最强的公示效力，股东名册的公示效力次之，股权代持协议的效力最弱，对于股权实质归属的判断应当以工商登记为准。故而，在股权代持的情形下，股权属于显名股东的责任财产。实质说认为只有出资行为才能够创设股东资格，无论是股东名册、公司章程还是工商登记的记载都不具有设权性，应该支持实际出资人的股东地位。区分说认为股权代持下对股权实质归属的判断应区分内外关系。在股东与公司外部第三人的对外关系中，考虑到第三人的信赖，股权为显名股东的责任财产，而在股东和公司的对内关系中应当按股权代持协议来确定股权的实质归属。
以上学说对于股权实质归属的分析和判断过于简单，尝试用一个标准去界定所有的股权代持，无法适应现实中复杂的股权代持现象。股权代持分为两种，一种是公司和其他股东对实际出资人的存在知情，称为公司知情的股权代持；另一种是公司和其他股东不知道实际出资人的存在，称为公司不知情的股权代持。依形式说，显名股东享有股东资格，而在公司知情的股权代持下，实际出资人可能已在公司内行使了股东权利，如进行表决等。该决议的效力是否因决议人不适格而受到影响等问题将会产生，并且因形式要件而否认实际出资人对股权享有的实体权利也显然有失公平。实质说置外观主义于不顾，忽视了有限责任公司人合性，不利于维护商事交易秩序。区分说在公司内部关系中尊重股权代持协议中关于股权归属和股东资格的约定，承认实际出资人的股东资格，损害了其他股东的利益，尤其是在公司不知情的股权代持下，使其他股东丧失了选择合作伙伴的权利。
由于股权代持现象的类型化和复杂性，单独用一个标准来解释所有股权代持现象下股权的实质归属是不科学的。股权代持性质的认定不同，股权的实质归属也不同，若股权代持的性质为信托，则该股权一般为显名股东的财产。故明确股权代持的行为性质是判断股权实质归属的前提。
1．股权代持的性质
关于股权代持的行为性质，主要有两种观点：委托代理说和信托制度说。委托代理说认为，可以用委托代理制度来解释股权代持现象，实际出资人系被代理人，显名股东系代理人，显名股东以自己的名义为了实际出资人的利益而持有股份，其投资的法律后果间接归属实际出资人。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第925条和第926条的规定为间接代理，依代理人是否披露代理关系，间接代理可以分为显名的间接代理和隐名的间接代理。公司知情的股权代持，为显名的间接代理，被代理人和第三人直接受到该代理行为的约束，即显名股东的出资行为直接在实际出资人和公司及其他股东之间产生法律效力。公司不知情的股权代持，可以用隐名的间接代理来构建。依《民法典》第926条，当代理人将第三人披露给被代理人时，被代理人享有介入权；当代理人将被代理人披露给第三人时，第三人拥有选择权，其可以选择向被代理人或代理人主张权利。即在一定条件下，实际出资人享有介入公司和其他股东间法律关系的权利，且公司和其他股东能够选择显名股东或实际出资人为公司股东。
信托制度说认为，实际出资人是委托人和受益人，而显名股东是受托人，实际出资人将信托资产转交给显名股东，显名股东以信托资产出资将其转化为股权。有学者认为，实际出资人与显名股东之间的股权代持协议难以进行公司法制的转化，需要再创制一个拟制信托关系，以使实际出资人行使股东权利具有公司法意义上的正当性和合理性，拟制信托关系与当事人的意思无关，是基于衡平法对当事人的一种救济方式。
将股权代持的法律性质认定为委托代理的最大优势是符合实际出资人和显名股东之间权利义务的安排，能够借用民法理论中较为成熟的代理制度解决股权代持的相关问题。但不可否认的是，由于股权代持的复杂性，间接代理制度的困境不能解决股东资格的认定问题。公司不知情下的股权代持中实际出资人介入权的行使会冲击公司的团体意志，并且公司法中关于股东名册的记载和公司登记事项也成为实际出资人介入权行使的障碍。
信托制度说的优势在于强化了显名股东作为受托人的受信义务，其必须忠实地为实际出资人的利益管理股权，保证不会将自己置身于与实际出资人利益相冲突的境地。若显名股东违背受信义务，损害实际出资人的利益（如意欲将该股权据为己有），那么实际出资人可以根据《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）解除信托。同时信托制度也降低了股权代持面临的法律风险，信托财产具有独立性，该股权独立于显名股东的固有财产，能够避免股权受到债权人追及。
但信托制度也有不可忽视的困境。第一，在信托制度下，由于《信托法》规则的适用，该股权归显名股东享有，实际出资人不能显名。股东资格的认定受限于信托的期限和信托协议的约定，在信托期限内，股权作为信托财产归显名股东享有，实际出资人只有在信托关系终止之后，经股权转让程序，才能取得股权。第二，股权代持难以满足信托目的的合法性。投资人可能为保护隐私或出于对有限责任公司股东数量要求的考虑选择股权代持，但不可否认的是，实践中一些股权代持违反了《中华人民共和国公务员法》对公务员从事营利性活动限制的相关规定，而依《信托法》第11条，信托目的不合法的为无效信托。第三，信托制度无法解释公司知情的股权代持现象。依《信托法》第30条规定，受托人应当亲力亲为地进行信托事务的处理，即显名股东应当按自己的意志行使股东权利。但在公司知情的股权代持下，实际出资人在公司内部行使权利的现象比比皆是。第四，信托财产的独立性使外观主义在股权代持中无适用空间，会导致显名股东的债权人无法就案涉股权实现债权，而实际出资人的债权人因无法查询到该股权而不能就该股权实现债权，造成债权人双双受损，实际出资人和显名股东全部获益的结果，难谓公平正义。
2．股权归属之判断
委托代理说和信托制度说各有优劣，“两利相权取其重，两弊相权取其轻”，经解释后的委托代理说能够合理阐释股权代持下的各方法律关系。在公司不知情的股权代持的情形下，对实际出资人的介入权进行限缩是必要的。为了公司这一团体的稳定，自然人的意思自治等私法的基本原则应受到限制，否则有损有限责任公司的人合性。
同时，被代理人介入权行使的限制理由之一是在订立合同时，第三人若知道是该被代理人便不会订立合同。但在股权代持下，显名股东向公司出资时，公司知道实际出资人后是否还接受显名股东的出资难以判断和证明，公司也难以以此作为抗辩。故虽公司不知情下的股权代持符合隐名的间接代理的特征，但实际出资人并不能依《民法典》第926条第1款行使介入权。
经解释后的委托代理说对股权归属的认定不仅关注实际出资人的实体权利，且兼顾公司团体意志。如图1所示，根据《九民纪要》第28条，在公司知情的股权代持下，只要公司过半数的其他股东对实际出资人行使股东权利没有异议，实际出资人便满足显名的条件。此时，实际出资人成为公司股东无任何公司法制上的阻碍，股权实质归属实际出资人。
在公司不知情的股权代持下，实际出资人要想显名，公司和其他股东享有选择权，根据《公司法司法解释（三）》第24条第3款，若过半数的其他股东同意实际出资人显名，那么有限责任公司人合性便不能成为实际出资人享有股权的阻碍。若过半数的其他股东不赞成实际出资人显名而选择显名股东作为公司股东，考虑到公司和其他股东以及第三人的信赖利益，股权的真实权利状态为股权实质归属显名股东。
（二）外观主义适用之合理性
在股权归实际出资人享有时，权利外观与真实权利状态不一致，满足外观主义的适用前提，此时需要判断显名股东债权人能否寻求外观主义的保护来对抗实际出资人对股权享有的权利。
1．外观主义的内涵
外观主义是德国学者在民法领域创设的一项抽象化的法律规则，后拓展于商法领域。外观主义是指行为人因为交易观念和法律而对他人之意思表示、主体资格、权利状态等在法律上认为是重要因素之事实产生信赖而与该他人为法律行为，如果该事实确实值得信赖，则法律应保护此法律行为。外观主义的本质是民法对信赖的保护，其与合同责任、信赖利益赔偿与权利失效共同组成了民法信赖保护的制度体系。
信赖保护体现了法的形式理性，法律期待建立一个安全、有秩序的社会。正如霍布斯所言：“人的安全是至高无上的法律。”当秩序与权利产生冲突时，信赖保护要求以秩序为先。从意思自治到对信赖利益进行保护，私法体系的发展经历了从个人本位到社会本位转变的过程，而社会本位理念的典型表现之一便是外观主义原则。在社会本位下，当个人利益与社会利益不能两全时，法律为了维护社会利益，宁愿牺牲个人利益。若将信赖人看作社会普遍存在的对相对方产生信赖的主体时，信赖人的利益就从个人利益转化为社会利益。外观主义的内涵在于对秩序之维持，法律之善优于事实之真，外在表现优于真实权利状态。
外观主义的适用势必要牺牲实际权利人的利益，对此不可不察。外观主义适用的主要依据在于实际权利人的可归责性，即本人与因，只有这样，使实际权利人负担外观主义带来的不利益才具有正当性，这也是法律衡平思想的体现，是法律相对正义的要求。若在实际权利人对权利外观的形成无过错时仍然牺牲其利益来维护外部第三人的利益，则有过于追求形式而忽略实质正义之嫌。
所以外观主义的适用需要满足以下情形：（1）有权利外观，权利外观与真实权利状态不一致；（2）外部第三人对该权利外观产生了值得保护的信赖利益；（3）实际权利人对该权利外观的形成提供了原因（本人与因）。
2．外观主义的适用
外观主义的实质是在权利表象与真实权利状态不相符时，对善意第三人的信赖利益给予优先保护。外观主义的适用并不局限于交易领域，只要要件充分、条件满足，就可以适用。股权代持下，股权登记在显名股东名下，当股权实质归属实际出资人时，权利外观与真实权利状态不一致，且实际出资人对造成该权利外观存在过错，故非交易第三人或申请执行人能否受到外观主义的保护，关键是看其有无值得保护的信赖利益。不论是在与显名股东形成债权债务关系过程中，还是在强制执行阶段，显名股东债权人都会产生信赖利益。
非交易第三人也属于外观主义的保护范围。在与显名股东发生债权债务关系时，显名股东债权人会将显名股东名下的股权作为其是否与显名股东发生民事法律行为的考虑因素，从而对显名股东的资信状况产生信赖。一般而言，债权人会基于显名股东名下的股权对显名股东的偿债能力产生信赖，该股权能够起到担保债权人实现债权的一般担保作用，债权人会对显名股东的资产进行审慎评估而作出决策，若债权人得知该股权是显名股东代为持有的财产，该项合作很大可能无法达成。外观主义可以适用于申请执行人。显名股东债权人在执行阶段也会产生信赖利益，显名股东为了实现执行债权，出于对登记股权的信赖申请查封股权，由于我国禁止超标的查封，其未申请查封显名股东的其他财产，其对股权享有执行上的信赖利益。若阻却对股权的强制执行，显名股东债权人的债权实现会因显名股东藏匿、转移其他财产而遭遇障碍。
而主张将外观主义的适用范围限定在交易领域的观点大多是将股权善意取得制度的标准套用在代持股权的强制执行中。未能认识到股权善意取得制度与代持股权的强制执行问题的本质不同，而将两者混为一谈，既不符合法律逻辑，也严重损害了显名股东债权人的利益。股权善意取得制度要求该第三人应当是以显名股东名下股权为交易对象的第三人。对于代持股权强制执行问题的讨论应该严格区分于股权善意取得制度。第一，当显名股东处分股权时参照适用股权善意取得制度本身便存有法律内部逻辑上的障碍。由《公司法司法解释（三）》第24条第3款可知，出资行为并非取得股东资格的充分条件，第26条第1款规定了显名股东责任的承担，而未履行出资义务对公司债务承担补充赔偿责任以具备股东资格为前提，可知在外部关系中，立法者更多认可显名股东的股东身份，此时显名股东处分股权为有权处分，而善意取得制度要求为无权处分，所以在股权代持下适用股权善意取得制度本身就存在立法逻辑上的混乱。第二，股权善意取得与股权代持执行异议之诉中对股权强制的性质不同。股权善意取得制度针对的是显名股东对股权的处分行为，解决的是该处分行为的效力问题，而在代持股权的强制执行中，显名股东债权人不能直接取得股权，而是以股权拍卖、变卖所获的价款来实现债权。即使显名股东的债权人依据生效法律文书取得股权，也非基于法律行为的股权变动，与善意取得中通过受让取得物权的行为在本质上有很大差异，也与善意取得中的“处分”行为无关。
虽然，显名股东债权人在与显名股东发生债权债务关系时和强制执行阶段都会产生信赖利益，但显名股东债权人能否受到外观主义的保护，还需要考察该信赖利益是否值得保护，就需要区分显名股东债权人的主观状态，只有善意的显名股东债权人才能受到外观主义的保护。对于外观主义的保护对象的界定，经历了从《公司法》第32条第3款之“第三人”到《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第65条的“善意相对人”的变化，《民法典》沿袭了《民法总则》的规定。《九民纪要》第3条指出，对此是《民法总则》有意修正《公司法》的有关条款，应适用《民法总则》的规定。且2022年12月30日公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（二次审议稿）第34条，将“第三人”修改为“善意相对人”。
从文义解释来看，“善意相对人”是指对登记事项产生合理信赖利益（即对真实权利状态不知情）而为法律行为的第三人，善意的交易第三人和非交易第三人都属于善意相对人的范畴。也有学者认为此次立法的修改是将外观主义的适用范围限缩为交易相对人。这种观点实则是对善意相对人进行了限缩解释，而限缩解释只有在通过文义解释不能得出符合规范目的的结论时才得以适用。而根据上述讨论，非交易第三人能够受到外观主义的保护，对此进行文义解释并未违背立法目的。故而，此修改是立法者的有意为之，也是立法者利益衡量的结果，在立法上表明外观主义的适用要求第三人的主观状态为善意，而非限制了第三人的适用领域。适用外观主义必然会损害实际权利人的利益，若第三人知道或应当知道股权代持的事实，其与显名股东恶意串通损害实际出资人的利益，则第三人此时并无值得保护的信赖利益，不能适用外观主义。
五
股权代持执行异议之诉的裁判规则
（一）规范逻辑与社会价值的平衡
股权代持现象的存在有复杂的成因，法律不可能禁止股权代持现象的客观存在，也不可能旗帜鲜明地保护实际出资人的利益，但法律应当为股权代持纠纷提供既符合规范逻辑又尊重交易实践的解决方案。代持股权强制执行问题之所以没有统一裁判理念是因为涉及多方利益且目前并无较为合适的法律逻辑来对此进行妥善处理。有观点认为，事实标准说有严密的法律逻辑支撑，外观标准说的社会价值也值得关注。但是，权利的应该归权利，行为的归行为，股权的权利状态与对股权代持的评价应当区分开来。在执行异议之诉的背景下来讨论此问题，应从实体权利的角度持事实标准说的观点，保护实际出资人。此种观点值得商榷，依此说法，虽然对某一行为进行了负面评价，但行为人基于该负面法律行为所获得的利益却要优先于无过错的其他人得到保护，显然是不合理的。在案外人执行异议之诉中完全支持实际出资人的请求，显名股东债权人的债权无法得到及时清偿，使无过错的债权人负担股权代持的不利益不符合法律公正的价值追求。
从法律的内部逻辑来看，依《公司法司法解释（三）》第26条第1款，显名股东需在出资义务范围内对公司债权人承担补充赔偿责任，这同样是外观主义法理的体现。公司的债权人也并未针对显名股东名下股权进行交易，而是基于工商登记公示对公司偿债能力产生的信赖，公司债权人的此种非交易信赖利益可以得到保护，基于公平原则，显名股东债权人对登记公示的信赖利益也应得到保护。
当案涉股权为实际出资人所享有时，若第三人已尽到注意义务，其不知道也不应当知道股权代持时，保护善意第三人的利益不仅有法理论上的正当性，也是基于司法价值导向的选择。若商事主体未采取必要措施防范其预见的风险，甚至有意增加风险的发生概率，则其应承担由此带来的不利后果。实际出资人选择股权代持应当预见到存在股权被强制执行的风险。客观上，实际出资人也能够通过股权质押来避免此风险。实际出资人以连续风险的行为获得利益，应由其承担不利后果。
而善意第三人作为不特定的多数人，保护善意第三人的利益就是保护整个社会的利益，与具有过错的实际出资人相比，在利益衡量上应当倾向于保护善意第三人。法律规范不仅保障社会的基础生活状态，也塑造着大众对特定行为后果的期待，引导大众行为方式的选择。在商业社会，股权代持现象较为常见，其存在也有复杂的成因，但不能排除股权代持天生就具有逐利性和规避监管的因素，其本身就与公司登记制度、社会诚信体系相违背。故在股权代持问题的处理上，在保护实际出资人权益的同时应对股权代持现象进行谨慎抑制，通过司法引导正确的价值导向，让大众明确股权代持应有的法律风险，且倒逼实际出资人谨慎选择投资方式。况且，倾向于保护善意第三人的利益不代表不维护实际出资人的利益，实际出资人能够通过股权代持内部协议获得救济。当然，当股权被强制执行之后，显名股东已处于资不抵债的状态，实际出资人难以得到足够的救济，但商业行为本身就充满风险，商主体本身就要负担比一般民事主体更高的注意义务。作为理性的投资者，实际出资人选择股权代持，则由其承担此风险也并无不妥。
（二）股权代持执行异议之诉的裁判思路
当实际出资人提出案外人执行异议之诉，法院在审查确定实际出资人能否排除对股权的强制执行时，实际出资人对执行标的即股权是否享有足以排除强制执行的民事权益，可依以下次序认定。如图2所示，首先应依《公司法司法解释（三）》第24条对股权代持协议的效力进行判断，若无法律规定的无效情形，则股权代持协议有效。若股权代持协议无效，则股权代持不成立，案外人对股权不享有权利，案外人不能排除强制执行；若股权代持协议有效，则进一步综合全案证据判断股权的实质归属，如实际出资人参加董事会进行表决，显名股东向实际出资人支付股息或红利的转账记录均可作为判断股权实质归属的证据。对股权实质归属的判断，关键是在公司知情和公司不知情的股权代持下看实际出资人是否满足显名的条件。
若实际出资人不满足显名条件，显名股东享有股权，股权为显名股东的责任财产，则实际出资人不能排除强制执行。若股权归实际出资人享有，即有外观主义的适用空间，无论股权代持形成的时间在显名股东与其债权人发生债权债务关系之前，还是在债权债务关系发生之后，显名股东债权人都会产生信赖利益。此时，需要判断该信赖利益是否值得保护，即审查显名股东的债权人是否为善意。若显名股东债权人为善意，即其尽到了一般的注意义务，其不知道且不应当知道股权代持的存在，则实际出资人不能排除强制执行；若显名股东债权人恶意，即其明知或应当知道股权代持现象的存在，则实际出资人可以排除强制执行。
六
结语
对于实际出资人在未取得另案生效裁判时，提出对执行标的的异议，在该异议被驳回后提起执行异议之诉可否排除显名股东的债权人申请的对股权的强制执行，司法实务中未形成统一的裁判标准，理论界也莫衷一是，为统一裁判尺度，发挥司法维护社会公平正义的功能，明确委托持股下案外人执行异议之诉的裁判规则实有必要。
执行异议之诉作为审判程序不同于执行程序中的形式审查，不能简单地依外观主义原则一刀切地保护显名股东债权人的利益。对此问题的处理关键在于判断实际出资人是否享有足以排除强制执行的民事权益，在于比较实际出资人与名义股东债权人何者的利益更值得优先保护，在于分析名义股东债权人能否受到外观主义的保护，必须最大限度地平衡实际出资人和名义股东债权人的权益，争取以最小的司法成本取得较大的法律效果与社会效果。从外观主义的本质来看，其是对信赖利益的保护，其适用并不局限于交易领域，名义股东债权人不论是在与名义股东形成债权债务关系时还是强制执行阶段都有基于对案涉股权产生的信赖利益。外观主义适用的前提是权利外观与真实权利状态不一致，故需要判断委托持股下股权的实质归属，对股权实质归属的认定又离不开对委托持股行为性质的分析。经解释后的委托代理说符合委托持股下各方的权利义务关系，应在委托代理说制度下根据具体情况判断股权的归属，在认定股权实质归属的基础上分析外观主义的具体适用。
综上，对委托持股下案外人执行异议之诉应首先判断股权代持协议的效力，在股权代持协议有效的基础上判断股权的实质归属。当实际出资人享有股权时，对实际出资人和显名股东债权人的利益进行衡量，根据外观主义的适用条件审查显名股东债权人是否有值得保护的信赖利益，进而判断实际出资人能否排除强制执行。
责任编辑：邱昌茂
编辑：杨 欣
审阅：周子实
转自 | 湖湘法学评论
