本文发表于《湖湘法学评论》2022年第3期（总第5期）“学术专论”栏目
【作者】赵香如，beat365亚洲体育在线官网副教授，硕士研究生导师，湖南省刑法学会常务理事。
【摘要】运用 SPSS 模型检测发现，我国黑社会性质组织犯罪在量刑情节适用上存在涉黑主体差异、地区差异等问题。建立黑社会性质组织犯罪常态化量刑情节适用机制必须从理念层面思考，摒弃从宽情节不适用于重罪犯罪分子以及认罪认罚制度不适用于重罪的偏见，并在实证基础上确立人身危险性的实质认定标准。
【关键词】黑社会性质组织犯罪；量刑情节；量刑差异
近年来我国学术界在智慧司法及量刑规范化改革领域取得了较丰富的成果，但刑罚理论的重要性和研究方法仍有必要强调。刑罚理论制约犯罪理论，“刑罚论是建构犯罪总论的起点，犯罪概念的内容取决于刑罚的正当化根据”。然而当前我国有关扫黑除恶的学术成果基本局限于犯罪性质的认定，尽管也存在极少数刑罚适用的探索，但基本上局限于犯罪认定研究的惯用思维——定性研究方法。此类研究成果丰富了法教义学内容，但难以满足刑法追求实用效果的强烈欲望，“为了适应刑事司法的需要，刑法必须从司法实践中汲取更多营养”。刑法如果营养不良、效率低下，则很可能是“在刑法的创制、审判以及执行判决过程中不能使用预测领域的科学成就之结果”，因为“像其他社会科学的分支一样，法律上结论的有效性只能用概率逻辑而非确定性逻辑来验证”。因此，在我国扫黑除恶专项斗争取得卓越成绩之际、在常态化扫黑除恶机制纳入我国“十四五”规划和 2035 年远景目标的关键时刻，检测我国扫黑除恶专项斗争中的量刑偏差，并从理念上予以矫正，对于建立扫黑除恶常态化机制具有十分重要的意义。
如何选取分析样本，我国学界尚无通用的范式。当前国际学术界普遍采用复现逻辑。根据该逻辑，“案例的选取要具备典型性、反映研究的政策取向、涵盖不同的地理区域，尤其是不同经济地带”。据此，本文从中国裁判文书网检索江苏、辽宁、湖南、河北、云南、甘肃六省黑社会性质组织犯罪的裁判文书进行分析。由于案例上网有滞后性，2021 年刑事案件仅 23 例，因而检测时间设定为 2018—2020 年扫黑除恶专项斗争期间。样本案件共 883 份，清洗后有效案例 395 个、犯罪人 2237 名。
一.黑社会性质组织犯罪量刑情节分布
量刑通常指人民法院确立报应刑之后依据量刑情节裁量预防刑，并最终确立宣告刑的司法过程或行为。尽管预防刑至今饱受学界质疑，但并合主义仍为大多数国家刑法理论和实务之通说，“没有脱离预防思想的绝对报应，也没有脱离报应思想的绝对预防，从更深层次上说，报应与预防的关系是正义与功利的关系”。宣告刑也就应为责任刑和预防刑的复合物，为此量刑情节无疑是决定宣告刑的关键因子。然而哪些因素可以充当量刑情节，理论和实务界均无统一标准。通说认为，量刑情节包括行为人的人身特征，如“有无前科 , 是否属于累犯、再犯，犯罪人的性格（是否具有常习性）、一贯表现良好与否；犯罪后行为人的态度，如自首、立功，以及是否认罪认罚，被告人的家庭及社会能否接纳其回归，被害人一方的原谅等”。此种列举不免残留意犹未尽的遗憾，因而可转向法治主义原则以求更具有概括性的认定标准。根据罪刑法定的要求，不论是“除罪化”“除刑罚化”、刑事执行“除机构化”，或者“入罪化”“从重量刑”“长期监禁”等都需要在实体刑法上加以解决。当然，刑罚追求政治效果、法律效果、社会效果的统一，符合法律精神并在司法实践得以形成的习惯性量刑情节也应为法治主义原则所包容，“在我国《刑法》中 , 法律赋予法官自由裁量权最为重要的一项制度 , 就是酌定量刑情节，它与宽严相济刑事政策具有天然的密切联系”。因而本文对刑法认可和司法实践公认的情节一并予以梳理。在黑社会性质组织犯罪中，量刑情节主要有累犯、前科之从严情节，认罪认罚、自首、坦白、立功、当庭认罪之从宽情节，其分布及规律如下。
（一）从严情节
样本数据中曾经犯罪者433 人，比例高达 19.4%，其中有 1.4% 的犯罪分子既有前科亦为累犯，具体见表 1-1。
累犯与前科并存是一个还是两个量刑情节？根据最高人民法院《量刑规范化实务手册》，如果在累犯从重处罚幅度内足以达到从重处罚的效果，就可不再单独认定前科；如果仅适用累犯情节还不足以体现从重处罚效果，可以再单独考虑前科，对此可概括为“处罚效果决定论”。那么处罚效果根据“犯罪人”还是“犯罪”来判断？有学者认为“如果脱离具体犯罪而抽象地讨论量刑情节的单复数问题，实际价值极为有限”。这种观点看似提出了“犯罪决定论”，但其实质强调不能笼统而应具体评价情节的竞合问题，此处犯罪也泛指严重危害社会的行为类型，而非特指与犯罪人相对应的犯罪行为，因而不能表明其采用了与最高院相反的立场。
如果承认一个常识性的命题：法律本质上是价值判断，量刑乃对犯罪后果评价。那么就应肯定量刑情节并非单纯的事实性存在，而实质为功能性存在。由此即可推断，有关情节运用的一切评价均应采取价值标准。若情节用以确定预防刑，则应迁就预防刑的需要，在判断上自然更应注重犯罪人；若用以判断责任刑，则应迎合责任刑的要求，如此则更应注重犯罪本身。而累犯或前科均为预防刑裁量情节，因而也就应根据犯罪人的人身危险性确定前科与累犯重合下的情节个数。但后文将深入分析，人身危险性的判断至今缺乏实证研究成果的支持而流于形式标准，而且除了刑罚规定的累犯、自首、坦白等人身危险性因素影响刑罚轻重外，其他诸如犯罪人的成长经历、生活环境、世界观等绝大多数体现人身危险性的因素主要用于犯罪改造，因而在整个犯罪追究过程中人身危险性的实质判断需求市场并不太大，但其对于量刑活动却至关重要，其与起点刑共同垄断预防刑的全部市场。由于依据行为人的人身危害性来解决情节个数问题当前不可行，而只能参照犯罪的严重性来评估。组织、领导黑社会性质组织罪在刑事政策上是国家重点打击且社会危害性极其严重的犯罪，细读裁判文书发现，相当多的前科未升格成累犯并非罪质不合格，也非前后罪刑期不达标，而因时间间隔超过 5 年。因此，前科与累犯并存应视为两个情节，本文将其同时计入累犯与前科总量中。
（二）从宽情节
各种从宽情节之间存在一定逻辑关系，因而数据统计前应先对从宽情节予以整合。根据 2021年的量刑指导意见的要求，认罪认罚制度与其他从宽情节并存则提高其从宽比例，同时其他从宽情节不再计算。因为“认罪认罚包含认罪、认罚的一系列情节，不是新的独立的量刑情节，就认罪情节而言，它与自首、坦白、当庭认罪有重合之处；就认罚情节而言，它与退赃退赔、积极赔偿被害人损失亦有重合之处，因此在实体从宽处理上，对重合情节不应重复评价”。后文数据检测将证明认罪认罚的整合功能对于量刑情节适用的规范化具有重要价值。此外，根据自首、坦白与当庭认罪认定标准的竞合关系，如果犯罪人被认定为自首，也排除再次被认定为坦白或当庭认罪。
经上述整合，各种从宽情节的发生频率分别见表 1-2 至表 1-6。首先，坦白者最多，且高出自首近 3 倍，犯罪分子主动归案的意识不强，但一旦被动归案却也愿意如实陈述以争取宽大处理。其次，立功者非常稀少（表 1-5），在笔者统计的其他犯罪中，立功情节也属罕见，其原因复杂，但在此主要说明，立功情节分量太小不具有统计意义。最后，样本案例中具有认罪认罚情节的犯罪人共计 316 人（表 1-6），占比 14.1%，而同期该制度的适用率已达 65% 左右。根据最高人民检察院张军检察长最近报告，2021 年的制度适用率超过 85%，量刑建议采纳率超过 97%；一审服判率96.5%。可见黑社会性质组织犯罪中认罪认罚制度的适用比率与全国整体适用率差距很大。
本数据库依据“法院认为”取样，即上述情节在事实上已为法院确认，其价值也就应体现在宣告刑中。虽然一定程度上的量刑差异可以接受，但这种差异“必须具有客观合理性，即事前的可预测性”，因而量刑情节是否适用，以及适用的相对幅度是否合理，有必要以法律为依据进行判断。为此上述描述具有如此意义：除立功外，其余情节所占比率均超过 5%，从而均应对不同涉黑主体、不同地区的宣告刑发挥价值，如果未能，则说明量刑情节适用不充分或幅度不合理。需要补充说明的是，根据检测结果，在 3 年扫黑除恶专项斗争中，黑社会性质组织犯罪人数逐年激增，宣告刑逐年攀高，非参数检验结果也较理想，此类数据共同证明黑社会性质组织犯罪的刑罚正趋于稳定，走向常规化。而且认罪认罚 2018 年才进入刑事诉讼法，黑社会性质组织犯罪 2018 年诸多量刑情节均低于 5%，因而就年度而言，量刑情节适用质量检测无甚必要。为此下文以不同涉黑主体及不同地区量刑情节适用差异为研究对象。
二.量刑情节对不同涉黑主体的适用差异检测
在统计学分析中，样本数超过变量 20 倍即可保证统计检测的有效性和准确性，本模型 8 个变量共有 2337 个样本，样本数已为变量的 292 倍，因而数据检测结果可信度较大。下文以量刑情节为自变量，宣告的自由刑为因变量，区分不同涉黑主体，检测量刑情节的适用问题。
（一）检测模型选择
回归分析模型的选择应以自变量与因变量的性质、特征和研究目的为依据。法学界对量刑情节适用质量的实证研究倾向于采用多重线性回归模型。依据统计学原理，线性回归模型要求变量满足独立性、线性、正态、方差齐之要求，特别是前两者为刚需，后两者可接纳近似样态。根据检测结果，刑罚因变量具有独立性、共线性特征（满足了前两者），但不具有正态性和方差齐的特征（未能满足后两者），因而可以采用多重线性回归模型。不过，此因变量为连续变量，自变量均为二项分类变量，能纳入比较考察的模型将更佳。考夫曼认为“通过类比，有待认识的事物不是在其自身中被认清，而是在一种它与别的更为熟悉的关联中被认清”。线性回归模型只能单纯检测各量刑情节与自由刑的回归关系，而不能反映此种回归关系在不同程度宣告刑中体现的差异。总言之，为了探索不同程度宣告刑与各量刑情节的回归关系有必要考虑有序回归与多项逻辑回归模型。
采用有序或多项回归建模应将宣告刑转化取值，设定为有序或分类变量，在此存在以传统的重罪轻罪二分法和参照法定刑幅度两种路径，但考虑到理论和实务界对轻重罪的划分标准不统一，加之“所有超法律的公理——部分因法律的理性主义，部分因近代主智主义一般性的怀疑精神——普遍地日渐瓦解和相对化”。本文参照法定刑划分标准，将宣告刑分为三组，分别为 3 年以下轻刑（含 3 年）、3 年以上不满 7 年中度刑、7 年以上重刑（含 7 年）。我国不存在加重处罚，因而该罪中宣告刑 7 年以上者必定为组织、领导者；而经过检测组织、领导者适用量刑情节后下滑到 3 年以上 7 年以下，以及积极参者适用量刑情节适用导致刑罚下滑为 3 年以下者均极少，不具有统计学意义，因而此两档宣告刑分别可对应一般参加者、积极参加者之宣告刑。将数据输入两种模型，不仅能经受平行线检测，最终检测结果相同。由于有序回归模型的 OR 值（Exp）需要根据公式手动计算，而多项逻辑回归模型自带 OR 值，因而本文最终选择多项逻辑回归模型，检测结果见表 2-1。
上述回归模型表明，在黑社会性质组织犯罪的宣告刑中，量刑情节整体发挥了明显价值，但是作用于不同涉黑地位犯罪分子，价值却有差异。
（二）量刑情节适用的充分性
上述参数估算表中无 7 年以上刑罚的回归数据，表明各种量刑情节对于组织、领导者而言均无意义，为了进一步检测此结论的科学性，再次对其采用线性回归单独建模，模型显示的P值为 0.293（大于 0.05），从而表明各项量刑情节确实对宣告刑在 7 年以上者无影响。为了最小化检测误差，笔者又对组织、领导者的宣告刑与量刑情节进行线性回归检测，P 值为 0.118（大于0.05），再次表明量刑情节与组织、领导者的宣告刑不存在回归关系，至此只能接受此“不尽如人意”的结论。此情形纯属客观现象还是司法机关的量刑偏差？如果该地位犯罪分子的量刑情节本身量微，则司法者巧妇难为无米之炊，应将其作为客观现象来接受，或从犯罪学的视角探讨促使组织、领导者认罪悔罪之道术。但是统计发现，除自首、立功、当庭认罪比率在 3% 以下，其他情节存在频率高，足够发挥量刑价值，进而说明，在组织、领导者的量刑中，量刑情节适用不充分。
在 3 年以上 7 年以下宣告刑中，只有坦白、认罪认罚与宣告刑存在回归关系，而该地位犯罪分子各种量刑情节发生频率均较大，足够发挥量刑价值，从而说明在积极参加者的刑罚中，从严情节和酌定情节运用不规范。值得欣慰的是，模型数据表明，在 3 年以下宣告刑中，只有前科运用不充分，其他量刑情节对于参加者的宣告刑作用均较充分。
（三）量刑情节适用幅度的合理性
量刑情节裁量幅度是否合理？首先应确定判断标准。在此存在绝对和相对标准，前者指情节本身的幅度值是否符合量刑指导意见要求，后者指各情节之间的幅度序列是否符合量刑指导意见的规定，绝对标准适用于就个案进行理性评价，即为幅度，存在适用差异也就无可厚非。但相对标准是从整体上判断具体情节相对于其他量刑情节而言，其运用幅度是否合理，因而此种不合理是法治主义原则难以容忍的，根据本文研究目的，在此采取相对标准。
根据量刑指导意见，自首的基本从宽幅度为 0~40%，坦白为 0~20%，当庭认罪为 0~10%，认罪认罚为 0~40%，累犯为 10%~40%，前科为 0~10%。考虑到认罪认罚吸收自首、坦白等从宽情节而导致从宽幅度增大概率较高，各量刑情节影响力大小（不分正负）的应然序列为：认罪认罚 >自首 > 累犯 > 坦白 > 当庭认罪 = 前科。在上述模型中，EXP（β）回归系数，即 OR 值的大小反映了该情节的作用力大小，根据模型，量刑情节的实然价值序列为：在 3 年以下宣告刑中，认罪认罚 > 当庭认罪 > 自首 > 坦白 > 累犯；在 3 年以上 7 年以下宣告刑中，则认罪认罚 > 坦白。实然与应然对比，表明累犯的实际从严幅度不够，当庭认罪的实际从宽幅度过大，其余情节的裁量幅度较合理。
综上所述，以不同涉黑主体的宣告刑为检测对象，黑社会性质组织犯罪存在情节适用不充分、量刑幅度相对不合理问题，在涉黑地位高的犯罪分子中，问题尤其严重。这在一定程度上反映了司法人员对于罪刑严重的犯罪分子存在怠于权衡从宽量刑情节的倾向，具有量刑权隐形滥用之嫌。值得一提的是，美国此种量刑权隐性滥用情形非常严重，“不同种族、性别、国籍、文化程度的被告在同种情况下所受到的刑罚存在很大的不同，对黑人与其他种族的人的刑罚严于对白人的刑罚，对男性的刑罚严于对女性的刑罚，对非美国公民的刑罚严于对美国公民的刑罚，对高中以下文化程度的被告的刑罚严于对高中以上文化程度的被告的刑罚”。我国有学者在盗窃罪的实证分析中，也得出结论，“被告人的学历等被告人的社会结构差异在司法实践中大量存在，其作为一种隐性的力量，对法官的定罪量刑默默产生影响，对法律的确定性、公正性和社会正义观也是一种极大的挑战，不易察觉，也难以治理”。但是我国具有量刑公正的制度保障，如果司法者能克服理念偏差，后续问题的化解也就不再畏难，后文也将对此详论。
三.量刑情节在不同地区的适用差异检测
在数据库中，辽宁、江苏、湖南、云南的样本总量均在 400 件以上，甘肃、河北的样本总量也均在 150 件以上，样本量能保障统计结果的有效性。各省最低宣告刑均为 6 个月，但最高刑差距较大，湖南和云南为最高幅度之顶格（15 年 )，甘肃则为最高幅度之起点（10 年），江苏、辽宁、河北居中（前两者 12 年，后者 10 年 6 个月），表明宣告刑在整体上存在地区差。刑罚中值也存在地区差，江苏和甘肃最重（36 个月），湖南和云南次之（30 个月），辽宁和河北最轻（24 个月）。因而六省的宣告刑整体存在差异，下文对此假设予以具体检测。
（一）宣告刑的整体地区差异
比较差异存在多种检验方法。采取 K-S 法对自由刑进行正态性检测，发现其不呈正态分布，也不呈现方差齐的特征，因而法学界较多学者采用方差不齐时的 Tamhane's T2 方差检验法。但是统计学界主流学派认为“方差不齐不应采用方差分析，而应采用非参数检验法”。笔者对两者予以实证比较并择优运用。两种检测方法所得结果均表明黑社会性质组织犯罪的宣告刑存在地区差异，但差异的具体样态不同，用 Tamhane's T2 检验存在差异者，在非参数检验下也存在差异，但前者检测不存在差异者却可能为后者检测出差异，从而说明前者误差较大，后者精密度更高，故本文选择非参数检验法，具体检测结果见表 3-1。
根据检测结果，河北与江苏、云南、甘肃，辽宁与江苏、云南、甘肃，湖南与云南、甘肃，以及江苏与云南、甘肃的宣告刑之间均存在差异。而河北与辽宁、湖南，辽宁与湖南，湖南与江苏，云南与甘肃的宣告刑不存在显著差异，从而说明黑社会性质组织犯罪的量刑整体存在地区差异。
但此种差异并不直接表明各地区之间量刑标准不统一，也有可能为量刑情节本身差异所致，因而有必要进一步探究地区量刑差异中是否蕴含量刑情节适用不规范问题。限于篇幅，本文仅展现典型地区的检测结果，但将对所有检测结果概括列表，并将有关内容渗透在分析中。江苏、辽宁和湖南三省样本总量相对庞大，且绝对值相差不大，因而不需要加权处理，而且在复现逻辑中代表不同的经济发展程度，因而取其为样本比较适当。此外，只有情节频率够大才具有统计学意义，根据统计，三省的立功和湖南的当庭认罪比率均低于 5%，从而无需评价。
（二）量刑情节适用具体地区差异
1．江苏省量刑情节适用实况
根据研究目的及自变量和因变量的性质，此处可采用线性回归模型。在复现逻辑中，江苏省经济发达且司法人员素质较高、也是我国量刑规范化改革的前沿地区，其量刑质量应属全国上乘，检测结果（表 3-2）也证明确实如此。
根据模型摘要，黑社会性质组织犯罪的预防刑在宣告刑中占比 18.4%。在系数表中，P 值显示，累犯、自首、坦白、认罪认罚、当庭认罪均发挥了量刑价值，只有前科未对宣告刑产生影响。而根据 Beta 值，除了累犯与宣告刑正回归，其他情节均为负回归，因而回归关系正常（从严情节会导致宣告刑加重，从宽情节会导致宣告刑降低）。具有回归关系的量刑情节对宣告刑的影响力大小为：认罪认罚 >自首>坦白>累犯> 当庭认罪。从中可见，江苏省认罪认罚的量刑作用显著，各量刑情节运用较充分，量刑幅度掌控亦比较合理，只有累犯从重幅度相对偏小。
2．湖南省量刑情节适用实况
根据湖南省的量刑情节回归模型（表 3-3），湖南省预防刑在宣告刑中占比 6.1%，仅为江苏省的三分之一，量刑情节适用不充分，特别是坦白、认罪认罚此类非常显性的情节均未能发挥量刑价值。而根据 Beta 值，存在回归关系的情节之影响力大小为，自首 > 累犯 > 前科，其中自首、累犯与自由刑的回归关系正常，但前科与刑罚却为负相关，即认定为前科反而会使刑罚降低。
应该说，司法者不可能将前科视为从轻情节，此情形可能是裁判文书撰写不规范，未将具体案件的量刑情节充分载明所致。不过这种量刑情节价值颠倒的情形在其他省份也存在，如河北和甘肃，说明应探索根源以从根本上消除。前科适用无效，甚至效果相反，说明量刑中存在遮蔽前科价值的其他事物。而在我国三阶段量刑中，决定宣告刑者主要为起点刑与量刑情节，因而应于起点刑的设置及情节适用上寻找原因，在此，关于前科的性质和价值在认识上并无疑义，因而问题应在前者。如果起点刑设置偏离正常值明显，即使适用量刑情节，最终刑罚也可能与不存在量刑情节但起点刑设置合理者未有差别，其结果便是量刑情节的假适用，甚至适用价值颠倒。例如，认定犯罪分子存在前科，但由于起点刑定位太低，即使对前科予以从重评估，最终宣告刑仍可能与其他无前科但起点刑合理的宣告刑无区分，甚至前者刑罚更低。因此，量刑情节的合理运用务必与合理的起点刑相配合，才能最终确保量刑情节对宣告刑发挥合理价值。那么起点刑的设置应采取点的理论还是幅的理论？我国量刑指导意见采用幅的确定方式，在理论上则存在对立见解，有学者认为“点的理论与幅的理论相比较，点的理论比较可取，责任刑的点可能并不十分精确，但与责任相适应的刑罚应该是确定的，否则对犯罪人的最终宣告刑也谈不上是确定刑种和刑期”。笔者认为应区分规范与事实，规范具有普遍性，面对千差万别的犯罪事实，规范上的刑罚只有存在幅度才能方便司法者根据案件事实进行具体衡量；而作为具体个案，司法者需要根据具体犯罪事实在规范的幅度内确定具体的刑罚点，否则最终宣告刑会成为不定期刑，违反罪刑法定原则。简言之，起点刑应采用幅的理论，且各省的设置幅度应大体相当，否则不仅起点刑因其自身差异可能招致类案不类判，还可能通过损害量刑情节适用的规范化而导致类案不类判风险增加。
3．辽宁省量刑情节适用实况
根据辽宁省量刑情节适用回归模型（表 3-4），辽宁省的预防刑占宣告刑的 11.8%，较湖南高，较江苏低。通过系数表可知，累犯、自首、坦白、认罪认罚、当庭认罪均与宣告自由刑存在回归关系，只有前科与宣告刑不存在回归关系。根据 Beta 值，各种回归关系正常，存在回归关系的量刑情节对自由刑的作用力大小依次为，认罪认罚＞自首＞坦白＞当庭认罪＞累犯。由此可见，辽宁省对于组织、领导黑社会性质组织罪的量刑情节适用水平与江苏省相当，认罪认罚的量刑价值显著，量刑情节适用较充分，幅度相对合理，但前科未发挥量刑效用，累犯从重幅度明显偏不足。
综上，江苏省和辽宁省量刑情节适用较充分，认罪认罚量刑价值显著，但前科未能运用，累犯从重幅度不足；而湖南省量刑情节适用不够充分，认罪认罚的制度功能未能彰显，但累犯从重幅度比较合理。在此，认罪认罚制度呈现带动量刑情节运用合理和提高量刑质量的功能，认罪认罚的适用比率与量刑情节适用质量之间的正相关性在河北、云南、甘肃的建模分析中同样得以体现。
四.量刑情节适用差异问题解析
通过上文第二和第三部分实证检测可得出如下结论：（1）黑社会性质组织犯罪量刑整体质量尚可。司法机关对于自首、坦白此类传统量刑情节运用较规范，但酌定、从重量刑情节的规范化程度有待提高，因此进一步加强酌定及从重量刑情节适用有助于在该类案件中消除同案不同判风险。（2）黑社会性质组织犯罪量刑情节适用具体问题较严重。不同犯罪主体以及不同地区之间量刑情节适用充分性和适用幅度均差别较大，表明我国扫黑除恶犯罪量刑中存在标准不统一，同案不同判等背离我国量刑规范化改革目标和扫黑除恶常态化机制的不规范行为。（3）认罪认罚从宽的适用比率俨然为预防刑裁量质量的衡量标尺。凡是该制度运用比率高的省，量刑情节运用亦充分，幅度亦较合理，反之亦然。这一规律在 2018—2020 年的宣告刑与量刑情节适用的回归模型中亦存在， 因此，除了肯定司法机关在探索量刑规范化路径中取得的成就外，更需对其存在的问题或某些规律性逻辑进行深度解析，从而明确今后努力的方向。
累犯从重幅度不足需要从极端化用刑理念上展开深度思考。一方面，严重犯罪分子量刑中依然残留重刑主义。严重犯罪的累犯量刑幅度在严打期间也存在适用缺陷，“严打”往往将严重刑事犯罪顶格判处，从而使得累犯的从重被闲置。自 2005 年我国贯彻宽严相济刑事政策以来，重刑主义思维不断得以克服和消减，但在特别严重犯罪分子中仍有残留，例如前述检测得出包括累犯在内的量刑情节均对组织、领导者无意义，其刑罚几乎完全由其组织、领导者的身份确定。另一方面，由于累犯从重的依据不明确，标准不统一，在轻轻重重刑事政策理念下， 司法实践容易对较轻犯罪分子从严幅度不忍下手。有实证研究发现，“除了累犯后罪的性质与轻重和累犯从严幅度呈显著正相关以外，累犯前罪的轻重与性质，累犯前后罪的关系，累犯前罪刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短对于量刑结果均不产生显著影响”。累犯从严依据单一正是从严幅度不足的直接原因。但是，必须重视补足累犯从严的幅度。有研究证明，“自 20 世纪 90 年代起的十多年间，美国犯罪率连续下降，其中一个重要原因就是美国对一批累犯和惯犯判处了长刑”。我国也有学者主张，“对于部分具有更深的主观恶性和更大的人身危险性的累犯来说，从重处罚原则所产生的威慑力及适用所产生的刑罚量不足以起到惩罚和遏制犯罪的作用，因而应加重处罚”。
认罪认罚这种带动量刑情节适用的规范化的价值可通过认罚制度的整合功能来解释。因为量刑情节既然为功能性存在，其必定处于一定的价值脉络体系中，从宽从严情节均并非孤立地发挥作用，例如自首中必然存在如实供述（坦白）的细节，成立自首者也不可能不当庭认罪。因此，量刑情节的系统化程度越高，情节冲突和竞合的问题越少，从而越能促进量刑规范化。而认罚制度具有将零散的从宽情节予以系统化的功能，从而适用该制度能够克服量刑情节分散可能导致重复评价或评价不足等缺陷，增强量刑的规范性。因而如此一项好制度理应常态化运用于如黑社会性质组织犯罪一般严重的犯罪中。
然而，如果聚焦于简单的因果逻辑，对于上述实证检测出的问题将很容易解答，要建立黑社会性质组织犯罪量刑情节适用的常态化机制吗？去克服量刑情节适用的主体差异和地区差异；去规范酌定和从重量刑情节；去扩大认罪认罚制度的适用。但是这种解决路径具有头痛医头的弊端，而且此种克服、规范或扩大也非易事，它受制于量刑规范化的整体司法生态。即便是反对黑格尔的一元论者，也难以断然否定其体系化的方法论，例如拉德布鲁赫是康德二元论的忠实信徒，但其关于法律规范性质的著名三原则，安定性、合目的性、正义性就具有体系的思维。根据体系思维要求，精准定位黑社会性质组织犯罪量刑情节适用常态化的目的是解决量刑差异的前提。
黑社会性质组织犯罪的常态化惩治机制的目的何在？当前我国社会主要矛盾发生了变化，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”是党中央对司法的最新要求。在此背景下，我国量刑规范化改革也呈现出以公正价值为导向，推动实现同案同判的发展方向。“事实上，同案同判一直是近些年来我国司法改革的重要目标。”因而扫黑除恶常态化机制下的量刑常态化也应以促进同案同判为价值导向。建立扫黑除恶常态化机制要求化解黑社会性质组织犯罪量刑中的主体差异和地区差异，这种差异的化解同样应聚焦于推动、实现同案同判。不过，对同案同判的理解如果停留于“不同法官对同一法律的理解与认识可能存在偏差，导致类似案件不能得到类似处理”， 那么，这种依法办案的层面，仍是法治主义的重申，仍无法凸显其特定的时代内涵和价值。同案同判更应体现在这类特别案件——“裁量结果无法由理由完全决定，裁判在某种程度上需要任意选择，或者要在不可通约的价值间做选择，又或者相关理由是不确定的（比如因为道德模糊性）”的裁量理念上。
黑社会性质组织犯罪恰属此类特别案件，其量刑情节的独特性很分明。根据前文统计，其累犯与前科并存率高，坦白率大，认罪认罚适用率极低等，如此极端的情节分布规律要实现“三个效果”统一甚为艰难，因而此类案件的同案同判更难以把握。如果将实现路径仅寄托在规范酌定和从严量刑情节等立法技术层面，以及推进认罪认罚适用的司法制度层面，则难以保障规范或制度运行的长久效力，即使克服了此处量刑情节的适用偏差，这种偏差又可能在其他情节适用中出现。因为“在很多（而不仅是在若干临界）案件中，法官的价值判断会取代立法者的价值判断，对之亦无从依客观标准做事后审查”。既然价值判断对于规范法官、促进同案同判具有决定性意义，在黑社会性质组织犯罪量刑中，转变情节适用理念较提高情节适用技术也就更重要。
五.量刑情节适用常态化观念的确立
前文对黑社会性质组织犯罪量刑情节适用的实证检测和分析，在一定程度上反映了黑社会性质组织犯罪重罪量刑的普遍问题。目前我国学术界对重罪量刑的研究几为空白，只有少数实务界同仁重视重罪量刑的难题和偏差，并对重罪量刑情节的意义给予更高的评价，进而主张“重罪未成年人量刑建议可以两极化”。综合上文分析，对于黑社会性质组织犯罪为代表的重罪量刑存在的情节适用中的犯罪主体差异、地区差异以及认罪认罚适用率低等特殊问题，应树立从宽量刑情节在犯罪主体中平等适用、认罪认罚制度在重罪中推广适用的观念；同时对于前文提及的预防刑情节认定标准形式化的普遍性问题应树立判断标准实质化的观念。
（一）从宽量刑情节之于严重犯罪主体的适用
黑社会性质组织犯罪是宽严相济刑事政策下宣示严惩的犯罪，对黑社会性质组织犯罪主犯严惩的规定也遍及扫黑除恶的各法律文件中，那么此严惩除责任刑差异显著外，是否还应在预防刑的裁量上特别从严，甚至不适用从宽量刑情节？简言之，从宽量刑情节是否适用于严重犯罪者。对此，尽管学界未见明确的否定，但暗示的否定之音却较强烈。例如“仅是初级犯、偶犯和未成年人犯，受蒙蔽的、积极配合侦查的、提供犯罪线索的犯罪分子应当从宽”。该观点耳熟能详，且广为接受。但仔细分析却发现，其除了暗示从宽适用并无一般性标准外，还将严重犯罪分子排除在从宽的视野外。从宽不是量刑结果吗？它不是取决于量刑情节吗？如何能单纯依据犯罪主体特征而确定从宽与否呢？
实际上，只要肯定法治主义原则，从宽的一般适用标准就并非无法可依，而是应依照刑法规范和刑法精神来决定，否则罪刑法定原则即沦为空谈。除了规范的视角，从宽还存在刑事政策的支持。是否考虑从宽，必须接受人身危险性标准的评判。无论在法治主义还是刑事政策的检测下，除主体身份与刑事责任年龄存在直接关联而为刑法明确规定为从宽情节外，犯罪主体身份均非当然的从宽量刑情节。而如初犯、偶犯，我国刑法总则无一般性从宽规定，分则也只对部分特定犯罪作出规定。由此推断，初犯和偶然并非一概从宽，如果犯罪主体表现出较大的人身危险性，在刑事政策上也排除从宽处罚。而且犯罪人只可能或者是初偶犯，或者是前科累犯，法律规定对后者从严，如果对前者从宽，那么宽严的参照者是谁呢？岂不意味着一个人犯罪或者从宽，或者从严，而无“正常”状态。“无论是法定情节还是酌定情节，从宽情节还是从严情节，都有以什么作为从宽或从严的基础的问题。”总之，犯罪主体的身份与量刑从宽与否并无实质关系。此外，受蒙蔽者应从宽吗？“受蒙蔽”此类术语很难进行规范化表达，如果其为受骗而犯罪者，则其根本就缺少犯罪故意，也很难存在过失，怎可能对一个不构成犯罪的人从宽呢？总之，单纯以犯罪主体身份，而不考察犯罪主体身份所蕴含的人身危险性，就判断黑社会性质组织犯罪中涉黑地位高的组织者和领导者不适用从宽量刑情节的观念有失公允。
不仅如此，黑社会性质组织犯罪具体刑事政策的变迁也证明此类严重犯罪者亦可适用从宽情节。如果说 2018 年 1 月 16 日“两高两部”联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》强调对组织、领导者绝对从严惩处，那么 2018 年 2 月 2 日联合发布《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》已经具有为组织、领导者架设从宽处罚的黄金桥之意旨。2019 年 4 月 9 日联合发布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》更是明确要求对组织、领导者贯彻总体从严的方针，特别是“两高两部”2019 年 10 月和 11 月联合颁布的《关于跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯坦白检举构成自首立功若干问题的意见》《关于敦促涉黑涉恶在逃人员投案自首的通告》将宽严相济刑事政策扩张至所有涉黑涉恶犯罪者，这就意味着对组织或领导者也可以适用从宽情节。从中可见国家对黑社会性质组织犯罪的组织、领导者从绝对从严，到鼓励争取从宽，到相对从严，到明确可以从宽的刑事政策发展历程，从而印证马克昌先生所言，“即使是严重刑事犯罪，若有法定或酌定从轻、减轻处罚情节的，应予从宽判处；虽然罪行较轻，但有法定从重处罚情节的（如累犯），则应依法从重处罚”。因此，对黑社会性质组织犯罪的严惩并不意味着要将其中的主要犯罪分子“往死里惩”，相反应以量刑事实为依据，依法依政策严惩。
司法实践中的量刑情节适用主体偏见，可能误导司法者将宽严相济刑事政策的运用技巧聚焦至犯罪主体而非犯罪行为，从而对罪刑严重者忽视从宽情节，而对罪刑轻微者忽略从严情节，如此必定会导致同案不同判。上文检测结果证明量刑情节对组织、领导者无意义，对积极参与者作用较小正是此错误观念的产物。在心理学上，该观念可从近代人本主义开创者马斯洛的疾呼中找到原因，“思考人的行为总是要围绕人在希望着什么”。犯罪发生时，人们容易对初犯、偶犯心怀惋惜并希望从轻发落，而对重刑犯憎恨甚至欲置之死地而后快，特别当宽严相济刑事政策与重罪或重刑犯相遇时，此种偏见更加强烈。然而司法者需牢记，不带个人偏见和喜好是其职业伦理的基本要求，“法律的宣誓完全可同希波克拉底的伟大誓言相媲美，……不对任何人带有恐惧、喜好、友爱和酬报之心”。司法者不带任何偏见应贯彻在整个司法过程中，特别是要坚持量刑情节适用主体平等原则。
（二）认罪认罚从宽制度之于重罪案件的适用
认罪认罚从宽制度被视为是贯彻宽严相济刑事政策最有力的制度，然而即便支持重罪可以适用宽严相济刑事政策的学者也容易对重罪中适用认罪认罚制度心存疑虑，因为适用认罪认罚的案件在操作上大多适用速裁或简易程序，而重罪难以适用速裁程序，自然也就排斥该制度的适用。为此，此类含糊其词的见解弥漫在学术界，“重罪案件适用认罪认罚从宽制度考虑如何从宽时，应注意区分案件性质，充分考虑犯罪的社会危害性和犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性，确定是否从宽以及从宽幅度，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，确保办案法律效果和社会效果”。此类观点似乎在强调，重罪案件可以适用认罚制度，但从宽与否却未必。但认罪认罚与从宽紧密相连，从宽是认罪认罚的适用后果，因而该观点实质以责任刑（案件性质）为由否定重罪案件可以适用认罪认罚制度。对于责任刑与预防刑的关系，前者的内涵能否成为后者的适用条件，学界在责任刑的情节与预防刑的情节不能重复评价上已经达成共识，而这种以责任刑的情节为依据限制预防刑的适用之观点即有重复评价之嫌。此外还有学者将认罪认罚与其他制度挂钩而否定其适用于重罪，例如“被告人认罪认罚，但又无法得到被害人家属的谅解，这样的案件认罪认罚不但起不到应有的作用，反而可能激化矛盾”。
实际上，“认罪认罚是犯罪人的事后行为，和犯罪本身的违法程度以及犯罪人在犯罪时的责任程度无涉，更主要的是同刑罚的预防功能相关联”。难道重罪不需要预防吗？马克斯 • 韦伯曾云，“任何公权力通常都包括惩罚的力量，不但直接以实力来去除不服从，并且更以不利于对方的威吓手段来令其屈服”。对重罪案件及严重的犯罪分子固然应严惩，但是也需牢记，“惩治效果必然局限在极有限的范围”。较多犯罪行为难以借助惩治来实现正义，例如发生在家庭内、亲人间的犯罪；也有较多犯罪难以通过惩治来恢复社会关系，特别是严重犯罪，更需要有效的预防政策。惩治需要以犯罪人的身体、财产或权利的损害为载体，因而实现手段很有限，难以与犯罪手段的无穷性成比例。因此重罪的用刑更需要考虑其预防功能，促进重刑犯认罪认罚使刑法功能十分经济地实现。认罪认罚制度在重罪和罪刑犯中适用与轻罪或轻刑犯不应存在特殊性。
而且认罪认罚制度与普通程序也可以兼容，“认罪认罚从宽贯穿于刑事诉讼全过程，不受罪名和可能判处刑罚的限制；适用于速裁程序、简易程序、普通程序”。普通程序存在实质化和简化两种操作方式，认罪认罚制度并非时下缓解办案压力的权宜之计，在重罪中，其可以通过普通程序简化操作来实现，因而在我国未来刑事司法模式中存在广泛的适用空间，“未来的刑事诉讼程序将区分为对抗型刑事诉讼模式和合作型刑事诉讼模式，前者适用以庭审实质化为基本要求的普通程序；后者根据案件具体情况分别适用速裁、简易、普通程序简化审理程序”。我国更应推广适用认罪认罚制度，自新中国以来，短暂适用的严打政策并不足以否定我国历来、普遍性的刑事政策仍为宽严并存。如果说“国家—民族某时代的中心法理是该国家民族生存之基石，他们的一切法律、一切裁判均应以此为根据才能与客观环境相适用，合符人民生活之要求”。认罪认罚制度正是一项契合我国人民司法本质、体现中国刑事司法特色的好制度。正是如此，我国《反有组织犯罪法》第 22 条确认，有组织犯罪的嫌疑人、被告人可以适用认罪认罚制度，因而有必要在重罪中对从宽量刑情节予以常态化运用。
（三）预防刑裁量情节判断标准的实质化
如前所述，在量刑领域，同案不同判的根本问题在于量刑情节的适用不规范，而情节正确适用的前提是明确量刑情节的适用目的，如果为实现一般预防，则以行为为评价核心，若为特殊预防，则以行为人的人身危险性为评价核心，只有目的明确、一致，才可能判断标准一致，进而推进同案同判。一般认为，量刑情节的适用贯彻特殊预防的意旨，如张明楷教授认为，裁量了责任刑之后，必须重点考虑犯罪人的再犯罪危险性，量刑阶段的重点在于实现特殊预防。但是，当前司法机关对量刑情节的适用方式贯彻了特殊预防的理念吗？虽然否定量刑具有特殊预防意义的观点——“国家可以提出改造的目的，但不是向刑罚提出，而是对执行刑罚的机关提出”失之偏颇，但当前我国对预防刑情节的适用在实然上并未体现特殊预防理念。
我国司法实践对前科等量刑情节的认定采取纯规范的标准，例如累犯的成立需要具备罪质、罪刑和间隔时间等条件，自首的成立必须具备自动投案、如实供述的条件等。此类判断均未与行为人的人格特征或人身危险性建立实质关联，因而可谓形式标准。在此标准下，刑罚的效果很难对犯罪分子的人格矫治发挥作用，其量刑的个别化无非体现在裁量结果和裁量对象的因人而异上。但裁量结果的差异化在责任刑的裁量中也同样存在，因为犯罪事实千差万别，犯罪构成理论正是从万千差别中提取的公因式，除此以外还存在影响犯罪构成要素的因素，其无法标准化，为此法定刑才采取幅的规定技巧。同样，裁量对象的个别化也并非以犯罪分子个别化特征为实质依据，因为它未能体现刑罚是针对犯罪分子人身危险性而量身定制。实际上，当前采用特殊预防理论来解释量刑情节适用的合理性也难以一以贯之。例如从重量刑情节的合理性基础，有学者认为，此种情形并不是因为其人身危险性的缘由 , 而是因为先前的犯罪所引起的特定义务，即要求犯过罪的人在一定时间之内必须严格地遵守法律 , 否则, 法律就要对其进行更严厉的遣责。可是除了禁止令，法律并无此类义务的一般规定，因而该主张违反了法治主义原则，而且否定了人身危险性或再犯危险性概念，特别预防又是预防什么呢？这种否定人身危险性的立场反映了论者对人身危险性概念的“不信任”，正是如此，赋予人身危险性实质含义才是解决从重量刑情节的合理性根据，以及使预防刑情节彰显特殊预防价值的根本所在。
在量刑情节认定的形式标准下，量刑情节与犯罪人之间只存在形式关联，而实际上却与犯罪行为存在实质关联。因为“只有在特定的社会情境中追问评价的效力才是有意义的”。既然不能孤立地评价犯罪行为，将犯罪行为置于犯罪行为发生前后的行为人情境进行综合判断就是合理且应该的，从而对前科等量刑情节的考虑实质是对犯罪行为的延伸评价，是基于犯罪行为发生前后的特定情境之考量。评价犯罪行为时应一并考虑犯罪行为的发生情境也许会被某些自由主义刑法论者指责违反了刑法保护法益之底线，扩大了刑法规制范围。但“法益价值的减损只能以实体性改变的方式得以体现，那就理解过于肤浅了”。犯罪行为固然可能直接损害法益，但惩罚从来都不仅针对实然、直接的法益损害结果，也包括可能的、间接的损害状态，因而不仅是犯罪行为，对犯罪行为之前或之后的行为或状态也应一并评价才能全面衡量犯罪对社会的危害。既然量刑情节与犯罪行为存在实质关联，它就不可能担负特殊预防功能，反而具有一般预防的属性。
概言之，在特殊预防的理论中未能发现量刑情节的价值踪影，而在犯罪行为的框架内将预防刑的裁量情节解释为一般预防情节反而既有哲学依据，又符合刑法理论，但是这种解释却与当今新古典学派立场下量刑情节应然担当特殊预防的功能不符，而且责任刑的裁量已经足够体现一般预防，何须预防刑的裁量情节来加持呢？因而有必要将错误寄居在一般预防理论下的量刑情节遣回特殊预防的体系。遣回的路径自然应回溯至问题的根源。既然导致预防刑裁量情节价值错位的“罪魁祸首”为量刑情节只存在规范标准，而无人身危险性判断的实质标准，那么刑罚裁量中要实现特殊预防就必须对各种量刑情节的规范内容进行实质认定，在量刑情节与犯罪人的人身危险性之间建立实质联系，即对量刑情节采取形式和实质相结合的双重认定标准。
如何确立量刑情节蕴含的人身危险性内容？尽管人身危险性的概念由实证学派提出，但该学派却未能对量刑情节与犯罪人的人身危险性建立科学可行的实质关联，此也是招致其被新古典学派取代的根本原因。实证学派受制于时代视野和方法的限制，其不能解决的问题在当今时代未必不能，新科技的发展，特别是大数据的运用已为解决此难题创造了前提条件。然而其非本文能够解决，但是提示一些重大误解也很有意义。例如“决定行为人人身危险性状况的因素应该包括犯罪前的一贯表现、犯罪过程中的犯罪事实以及犯罪后的悔罪态度”，此类宏观认识并非人身危险性的判断标准，而为人身危险性的判断线索。又如“一个人犯了罪，不仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对于其他人也会发生这种罪之感染”，这种基于过去假说符合概率逻辑，但用于特定个人则背离了近代自由刑法之底线，有违刑罚谦抑原则。总之，“特别预防论建立在行为人将来的犯罪这一展望性的刑罚观之基础上”。
由于预防刑的裁量情节的认定必须以实证研究成果为基础，但当前此类实证成果太少，根本无法为司法实践提供量刑指导，因而司法机关只能采取单一的规范标准。但是特殊预防的理念已经深入司法者的观念中，既然单一标准存在量刑目标难以实现的遗憾，司法者即可能通过自由裁量予以矫正，为此裁判文书随处可见“尽管存在自首（或其他从宽情节），但不足以从轻”之类的无理之说理，使得量刑情节的存在流于形式而非价值存在，它意味着认可量刑情节，还不一定认可其量刑价值，如此矛盾或不确定性心理必然导致类案不类判。但如果对量刑情节的规范含义能够采取实质认定标准，能够明确自首背后特定犯罪分子具有或不具有再犯的人身危险性，司法者对具有者从宽就不会有迟疑，反之对不具有者从严也会很坚决。因此除了在重罪案件中适用从宽量刑情节，特别是认罪认罚制度的常态化运用，对犯罪分子人身危险性进行确定性评价也是推进类案类判实现的强有力措施。
